Plaidoyer pour la non brevetabilité des logiciels.
 

Introduction

Ce « plaidoyer » pour la non brevetabilité des logiciels est une réaction et un ensemble de commentaires personnels sur le document de la Commission des Communautés Européennes – DG Marché intérieur intitulé « Brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur – Document de consultation établi par les services de la direction générale du marché intérieur ».

Cet ensemble de commentaires personnels est basé sur les principales questions sur lesquelles les services de la Commission souhaitent obtenir des avis mais se base  également sur des réflections et des domaines non abordés ou abordés partiellement par ce même document de consultation de la CEE.

Champ d’application de l’harmonisation souhaitée par la CEE

1. Doit-on se limiter aux éléments du document DG Marché intérieur ?

Non certainement pas. Le document oriente principalement le lecteur sur les aspects « techniques » ou « non-techniques » des brevets logiciels, or c’est justement sur les limitations et les abus d’interprétation de la technicité des logiciels que s’est crée abusivement une jurisprudence européenne permettant la brevetabilité des logiciel en parfaite contradiction avec la convention de Munich, en particulier l’article 52, paragraphes 2 et 3 de la CBE.

2. La démarche doit-elle être plus restrictive ou plus large ?

La démarche doit être à mon avis bien plus large et doit englober dans son entièreté la non brevetabilité des méthodes intellectuelles (méthodes « business », etc.) et du génome humain. Je pense également qu’il ne faut pas imaginer la révision d’autres articles (ex. Art. 33.1) sans l’avis éclairé des états membres  et sans consultation préalable.

3. Libéralisme à l’Américaine ?

Cette « prise d’otage » juridique ou « hold-up juridique » (« hold-up juridique » : terme utilisé par deux économistes américains du MIT, James Bessen et Erik Maskin) trouve son origine dans la libéralisation à outrance à l’américaine de la brevetabilité des logiciels. Cela entraînerait en Europe une course folle aux brevets dans laquelle se retrouveraient uniquement les entreprises les plus importantes et riches qui  auraient les moyens de se parer ainsi d’un bouclier anti-concurrence ; leur objectif  serait in fine d’entretenir une horde d’avocats et juristes dans l’unique but de tenir à distance ces PME avangardistes, innovantes et dangeureusement concurrentielles.

On se retrouverait là à des kilomètres de la protection de l’innovation, de l’invention  et de la recherche, but originel du brevet. L’exception « culturelle » est un des fondements de l’Europe et doit le rester. Les créations de logiciels sont à ranger sans équivoque dans cette catégorie.

Impacts de la possible harmonisation.

Quel est l’impact de l’option retenue sur :
 

4. L’innovation dans le secteur du logiciel et les fondements de la connaissance et des techniques y afférents ;

L’option préférée de status quo  par rapport à la situation juridique existante au sein des pays membres des institutions européennes me semble être des plus réalistes avec toutefois quelques petites adaptations du texte légal (Article 52) comme suivant par exemple :

«(1) Les brevets européens sont valides pour les inventions...
 => donner ici une définition exacte et précise de l’invention
(2) Avec les points suivants qui ne font pas partie des inventions
 => a) les programmes d’ordinateur (définition d’un programme d’ordinateur)
 => d) les inventions scientifiques, les modèles et théories mathématiques et les méthodes.
 => e) les livres et manuels, les services et prestations intellectuels rendus par les médecins, les avocats, les conseillers financiers, etc. »

Cette option choisie de ne pas modifier le statut actuel des brevets logiciels ne peut que renforcer l’innovation au sein d’une multitude de petites et moyennes entreprises de développement de logiciels.  Le droit d’auteur protégeant parfaitement ce type de création suffira toujours à garantir la preuve de l’auteur sans devoir engager des sommes considérables dans des procédures juridiques coûteuses.

De plus, comme le démontre parfaitement le cas des logiciels « libres » ou « open source », la culture du développement collaboratif favorise le partage des connaissances et ne pourrait survivre à une protection des logiciels par les brevets : comment se prémunir contre des brevets abusifs intégrés innocemment dans ces logiciels « libres » qui s’échangent plus vite que la lumière au travers d’Internet par exemple ?

Pour terminer, toujours selon les mêmes chercheurs et économistes du MIT , James Bessen et Erik Maskin (co-auteurs de l’étude réalisée et publiée sur « L’impact  des brevets logiciels dans l’industrie informatique américaine ») il apparaît clairement que :

« Dans le domaine du logiciel, l'innovation s'opère de façon séquentielle », a expliqué James Bessen.  « C'est l'addition successive de développements  complémentaires qui fait progresser le niveau des  applications. La diffusion de l'information est donc indispensable à la poursuite de l'innovation et les brevets empêchent cette diffusion », a-t-il ajouté. Pour argumenter son assertion, Bessen s'appuie sur les chiffres de dépenses en recherche et développement des principaux éditeurs américains par rapport au volume de leur ventes. Depuis l'introduction des brevets logiciels en 1985 aux Etats-Unis, ce rapport stagne et diminue même ces dernières années !

5. La capacité des PME à accéder au marché des outils et services de logiciel innovants et au marché des applications innovantes du logiciel ;

La non brevetabilité des logiciels est la garantie par excellence de l’accès aux programmes informatiques les plus performants, de grande qualité et peu chers. Le tissu économique belge par exemple est représenté majoritairement par des PME qui sont évidemment intéressées par ce type de logiciels. Ces logiciels, qu’ils soient « libres » ou non, sont la garantie de leur survie dans un monde de plus en plus basé sur les technologies et sur le commerce électronique. Ignorer cela, équivaudrait à placer le tissus entrepreneurial belge en position de faiblesse par rapport à d’importants groupes multinationaux ou d’autres états plus imposants.

Dans le contexte d’extrême concurrence dans le monde des logiciels, les meilleures  entreprises se démarqueront par rappport aux autres en accentuant leurs offres de service. Or, il est déjà prouvé que les services tournant autour des logiciels dits « libres » sont très importants,  ce qui amènera de facto les entreprises à  se tourner vers ce type de logiciels « allergiques » à la brevetabilité.
 

6. La création et la diffusion de logiciels libres/ouverts ;

Comme déjà mentioné dans le paragraphe précédent, les logiciels libres ont fondé leurs bases de développement et de distribution sur des licences de type « open source » - la licence GPL (GNU General Public Licence) est sans doute la plus connue – et il est clair que si les brevets logiciels avaient pu être acceptés par les cours de justice européennes, le système d’exploitation Linux n’aurait jamais pu voir le jour car truffé de logiques, d’algorithmes, modèles de développement et de parties de codes préalablement inventés, développés et distribués.
Le modèle de développement logiciel de type libre se base sur les principes du droit d’auteur et du droit d’exploitation  (Copyright) principalement ainsi que sur le type de licence en cascade (vous pouvez modifier le code d’un logiciel, le redistribuer, le vendre aussi sans pour cela enlever le droit d’auteur original de l’oeuvre).

Par ailleurs, les logiciels « libres » rappellent à plus d’un titre qu’il n’est moralement pas acceptable d’accorder une exclusivité marchande à  ce qui n’est, somme toute, guère plus qu’une formulation arithmétique avancée.
 

7. La position de l’industrie européenne du logiciel dans la compétition mondiale ;

Le risque pour les entreprises européennes soumises à la non brevetabilité des logiciels face à des multinationales américaines ou japonaises (par ailleurs installées en Europe) n’est pas à négliger et il serait absurde de croire que le fait de garder intacte la législation sur les brevets en Europe lui redonnera automatiquement une position forte et  concurrente face aux autres continents ; une harmonisation à ce sujet est désirable à plus d’un titre, mais certainement pas calquée sur le modèle américain. Une révision en profondeur des accords commerciaux entre les continents ainsi que le souhait d’une harmonisation sur les notions du « marchand » par rapport au « culturel » est toujours d’actualité pour les responsables politiques des différents blocs.

Je pense qu’en l’état actuel des choses, l’Europe a certainement plus à gagner en conservant sa législation actuelle en terme de brevets logiciels car elle est constituée d’un grand nombre de PME souvent défavorisées par rapport aux systèmes de défense juridique des gigantesques groupes japonais et  américains.
 

8. L’évolution générale de la société de l’information;

La société de l’information est basée (et se basera de plus en plus) sur des réseaux mondiaux de communication (Internet est LE réseau fédérateur, d’autres types de réseaux basés sur le même principe entreront également en jeu), véhiculant toutes les informations et applications logiques pour gérer le commerce (E-commerce), pour communiquer (mobile communication, E-Mail, web servers, etc.) et pour « conserver » la connaissance humaine.
Dans ce contexte d’échange, de rapidité, de proximité et de concurrence, les développements logiciels joueront un rôle important pour la suprématie commerciale, pour le pouvoir ainsi que pour le partage des connaissances.

 Il est évident que toute tentative de contrôle et de monopolisation des applications et standards sera dangereuse et représentera une entrave à la démocratie et au libre échange.

La non brevetabilité des logiciels peut et doit jouer le rôle de rempart face aux dangers et risques pré-cités et doit rester le garde-fou des trop nombreux abus liés au brevets logiciels comme par exemple :

1. brevet d’Amazon sur le E-Commerce – « One-Click » method pour faire des achats on-line : comme si Amazon venait d’inventer le principe simplifié de l’achat de marchandises !
2. brevet de British Telecom sur les « Hyperliens » : toute personne ou programme utilisant des  « hyperliens » est redevable de royalties envers BT. Imaginez seulement le nombre de liens « hyperlink » sur un site internet  comme celui de la CEE !
3. brevet sur le format de fichier graphique « GIF » déposé par Unisys. Tous les développeurs d’applications dites « graphiques » sont maintenant obligés ou forcés de ne pas inclure les formats « gif » s’ ils ne veulent pas payer des droits à Unisys. Or tout a été fait pour que « GIF » devienne un standard de fait.  Heureusement, d’autres formats de fichiers graphiques sont apparus depuis et  vont très certainement remplacer une fois pour toute ce format « propriétaire »
4. tous les abus et toutes les exceptions et déviations à la législation européenne en jouant sur les mots comme par exemple « caractère technique » ou « non technique »  de l’invention, invention à «  caractère mixte » (matériel et logiciel) qui ne peuvent être démontrés.
 

9. Ma conclusion.

 Ma conclusion sera basée sur les constatations suivantes :

1. le droit d’auteur et celui du copyright sont des lois parfaitement reconnues en Europe et acceptées par tous en ce qui concerne la création et la protection d’oeuvres culturelles et logicielles ;
2. le sytème de brevet en matière de logiciel a été développé aux Etats-Unis et  a eu de façon inattendue (voir ci-dessus paragraphe 4. la citation des chercheurs du MIT) des effets contraires aux objectifs recherchés tels que la stimulation de l’innovation,  le partage des connaissances et le renforcement de la concurrence ;
3. la protection des logiciels par le brevet  aux Etats-Unis et au Japon s’est rapidement étendue aux méthodes intellectuelles ;
4. une extension du système de brevet aux méthodes intellectuelles est contraire à l’éthique et nuirait fortement au développement des petites et moyennes entreprises ;
5. de trop nombreux abus ont déjà eu lieu en Europe concernant des déviations de la loi sur les brevets logiciels ;
6. une harmonisation des différents accords sur le brevet est demandée par les milieux concernés.

Je préconise les recommandations suivantes :

1. garder le droit d’auteur et le copyright comme protection des auteurs de méthodes intellectuelles, de découvertes scientifiques et de logiciels ;
2. de ne pas enlever l’exception des programmes d’ordinateur (Art. 52) en ce qui concerne les brevets ;
3. clarifier la situation du système de brevets en Europe en demandant à l’Office Européen des Brevets (OEB) de :
a. stoper les abus – ne plus délivrer de brevets faisant partie du domaine d’exception ;
b. tenir à jour une liste exhaustive et centralisée des brevets attribués correctement et dans les règles pour éviter les abus d’imitation ( en  établissant la preuve d’antériorité, de nouveauté, etc. du brevet)
4. agrandir la sphère des décideurs et des parties concernées, cela par un allongement de la période de consultation, en impliquant toutes les personnes et parties concernées sans distinction et en utilisant les méthodes démocratiques et consensuelles des votes européens ;
5. d’élargir le champ d’application de la consultation – méthodes intellectuelles, génome humain, découverte scientifique ;
6. de clarifier au maximum les frontières et les interactions entre le matériel et le logiciel (définition exacte et  précise de termes ambigus comme « programme d’ordinateur », « technique », « système embraqué », etc.) pour pouvoir appliquer correctement les lois concernant les brevets.
 
 
 

Claude Mabille

Droit d’auteur

Adresse électronique de l’auteur : claude.mabille@euronet.be

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